勾建美律师

　修改后的《刑法》第38条规定：“管制的期限，为三个月以上二年以下。

　　判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

　　违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”

　　管制是刑罚五种主刑中唯一不剥夺犯罪分子自由的开放性刑种。管制措施在新中国成立初期，对于维护社会秩序和稳定发挥了重要作用。随着人口流动性的加大，给管制刑的执行带来了一定的困难，司法实践中判处管制刑的也越来越少，因此，在1997年修订刑法时，有的提出要取消管制刑。考虑到适用管制刑被判处管制的犯罪分子没有被剥夺人身自由，可以在劳动和工作中接受教育改造，不致妨害其家庭生活；刑满后，回归社会、适应正常的社会生活也比较容易，因此，保留了管制刑。

　　从近年来司法实践中管制刑实际执行的情况看，存在一些问题。一是经济社会情况变化，人口流动性强，管制刑在实际执行中难以落到实处的问题，仍然没有得到有效解决，导致管制刑在实际执行中往往流于形式；二是由于管制刑实际执行难，司法机关很少适用管制刑，使得我国《刑法》中这一唯一的非监禁的刑种没有充分发挥应有的作用。针对这一情况，近年来我国在非监禁刑罚执行方面开展了一些探索，在一些地方进行的社区矫正试点工作取得了成效，目前正在全国进行试行，有关部门也正在抓紧进行社区矫正法的起草工作。社区矫正的对象包括被判处管制的犯罪分子，对这部分人通过社区矫正进行管理和教育，实际上也是对在新的社会条件下如何做好管制刑的执行工作所进行的积极和有益的探索。

　　基于管制刑在执行中存在的上述问题和近年来在刑罚执行方面出现的新情况，全国人大常委会根据有关方面的意见，在2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中对《刑法》第38条关于管制的规定作了修改和补充。一是规定“对被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”；二是增加了对被判处管制的犯罪分子可以同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的规定；三是进一步明确了被判处管制的犯罪分子在管制期间违反上述禁止令的法律责任。

　　《刑法》第38条共分为4款。

　　第1款是关于管制期限的规定。根据本款规定，管制的期限，最高为2年，最低为3个月。此外，根据《刑法》第69条的规定，数罪并罚时，管制最高不能超过3年。

　　第2款是关于对被判处管制的犯罪分子作出禁止令的规定。根据本款规定，人民法院可以根据犯罪情况，在判处行为人管制的同时，作出禁止其在管制期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的禁止令。何为“特定”，法律未作具体规定，是因为实践中情况比较复杂，难以在法律中作出详尽规定，需要人民法院根据每一起案件的具体情况，主要是根据个案中犯罪的性质、情节，行为人犯罪的原因，维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防行为人再次犯罪的需要等情况，在判决时作出具体的禁止性规定。人民法院作出禁止令，可以只涉及一个方面的事项，如只禁止行为人从事特定活动，也可以同时涉及三个方面的事项，即同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，具体根据案件情况和需要确定。

　　需要注意的是，虽然法律对人民法院的禁止令可以禁止的事项只是作了原则规定，但并不意味着人民法院可以对被判处管制的犯罪分子任意设置禁令。人民法院作出禁止令，要按照法律规定的原则和精神，从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。首先，是否有必要作出禁止令，需要结合具体案件的情况，并非所有判处管制的案件均要作出禁止令。其次，对需要作出禁止令的，禁止令的内容也要有利于犯罪分子教育改造和重新回归社会，不宜过多地限制被告人的权利。由于法律规定比较原则，为了指导各级人民法院准确适用法律，维护法制统一，有必要通过司法解释的方式，就禁止令的具体适用作出规定。为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，确保管制和缓刑的执行效果，根据《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合就判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的有关问题颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。第1条规定：“对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。”第2条规定：“人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内‘从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人’的一项或者几项内容。”第3条规定：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；（五）其他确有必要禁止从事的活动。”第4条规定：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。”第5条规定：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；（四）禁止接触同案犯；（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。”第6条规定：“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。”第7条规定：“人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。”第8条规定：“人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。”第9条规定：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。”第10条规定：“人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。”第11条规定：“判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。”第12条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为‘情节严重’：（一）三次以上违反禁止令的；（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；（四）其他情节严重的情形。”第13条规定：“被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。”人民法院对判处管制的犯罪分子适用禁止令应严格按照法律和司法解释的规定执行。

　　第3款是关于对被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正的规定。刑法原来规定，被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。全国人大常委会2011年2月通过的《刑法修正案（八）》将该规定修改为依法实行社区矫正。这一修改主要是考虑到社区矫正试点工作的实际情况，并与正在起草当中的社区矫正法相衔接。2003年以来，有关部门在一些地方开展社区矫正试点工作，各方面反映较好，2009年有关部门又进一步在全国试行社区矫正。社区矫正是非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。目前正在试行当中的社区矫正对象中就包括被判处管制的犯罪分子。因此，本款的规定为通过社区矫正，对被判处管制的犯罪分子依法实行教育、管理和监督提供了必要的法律依据。关于社区矫正的具体做法，可以在总结试行经验的基础上，在将来出台的社区矫正法当中作出具体规定。需要注意的是，刑法关于管制刑执行的修改，并不是简单地将执行机关由一个部门更换为另一个部门。社区矫正是一项综合性很强的工作，需要各有关部门分工配合，并充分动员社会各方面力量，共同做好工作。虽然《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，但这并非意味着公安机关不再承担对被判处管制的犯罪分子的监督管理职责，公安机关作为主要的社会治安管理部门，仍然需要承担相应的职责，发挥重要作用。

　　第4款是关于被判处管制的犯罪分子违反禁止令的法律责任的规定。对违反禁止令规定的应当如何追究其法律责任，本款作了具体规定，即由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定予以处罚。根据《治安管理处罚法》第60条的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。

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